上海一中院：利用自設(shè)網(wǎng)站發(fā)布廣告屬于廣告費(fèi)用無法計(jì)算的情形
上海市第一中級人民法院
行 政 判 決 書
(2018)滬01行終467號
上訴人(原審原告)上海諾諾鎊客金融信息服務(wù)有限公司，住所地上海市靜安區(qū)江場三路76、78號303室。
法定代表人黃大容，執(zhí)行董事兼總經(jīng)理。
委托代理人姚姝，北京盈科(上海)律師事務(wù)所律師。
委托代理人邵穎芳，北京盈科(上海)律師事務(wù)所律師。
被上訴人(原審被告)上海市徐匯區(qū)市場監(jiān)督管理局，住所地上海市徐匯區(qū)南寧路969號。
法定代表人俞曉紅，局長。
委托代理人陳潔，該局工作人員。
委托代理人何健，該局工作人員。
上訴人上海諾諾鎊客金融信息服務(wù)有限公司(以下簡稱：諾諾金融服務(wù)公司)因工商行政處罰決定一案，不服上海市徐匯區(qū)人民法院(2017)滬0104行初246號行政判決，向本院提起上訴。本院于2018年4月8日立案后，依法組成合議庭，于同年4月19日公開開庭審理了本案。上訴人諾諾金融服務(wù)公司的委托代理人邵穎芳、姚姝，被上訴人上海市徐匯區(qū)市場監(jiān)督管理局(以下簡稱：徐匯市監(jiān)局)的負(fù)責(zé)人毛某、委托代理人陳潔、何健到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審查明，2016年6月13日，徐匯市監(jiān)局陸續(xù)收到上海市工商行政管理局(以下簡稱：市工商局)編號為“滬工商(廣)線索交辦(2016)0215、0216、0217、0219、0220、0222、0224號”案件線索交辦通知書，指定該局對諾諾金融服務(wù)公司涉嫌違反《中華人民共和國廣告法》(以下簡稱：《廣告法》)的系列線索依法予以核查處理。2016年7月4日，徐匯市監(jiān)局對諾諾金融服務(wù)公司涉嫌違反《廣告法》的行為立案調(diào)查。因案情復(fù)雜，2016年9月30日，經(jīng)機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)延期一個月。2016年10月24日，經(jīng)局長辦公會議討論決定再次延期。2017年1月9日及1月13日，徐匯市監(jiān)局兩次詢問諾諾金融服務(wù)公司的首席事務(wù)官湯怡，并分別制作《詢問筆錄》。2017年2月21日，徐匯市監(jiān)局對諾諾金融服務(wù)公司作出《行政處罰聽證告知書》。2017年2月23日，諾諾金融服務(wù)公司申請聽證。2017年3月10日，徐匯市監(jiān)局舉行聽證并制作了《聽證筆錄》。2017年3月27日，徐匯市監(jiān)局制作了《聽證報告》，建議退回辦案部門補(bǔ)充調(diào)查。2017年5月24日，徐匯市監(jiān)局制作了《案件調(diào)查終結(jié)報告》，同日作出徐市監(jiān)案處字[2017]第040201613136號《行政處罰決定書》，責(zé)令停止發(fā)布違法廣告并在相應(yīng)范圍內(nèi)消除影響;罰款人民幣十八萬元整。
2017年5月27日，徐匯市監(jiān)局向諾諾金融服務(wù)公司送達(dá)了《行政處罰決定書》，該公司不服，向市工商局申請行政復(fù)議，后在復(fù)議審理期間撤回復(fù)議申請。現(xiàn)諾諾金融服務(wù)公司起訴至原審法院，請求撤銷徐匯市監(jiān)局作出的行政處罰決定。
原審認(rèn)為，徐匯市監(jiān)局具有本行政區(qū)域的廣告監(jiān)督管理職責(zé)，該局在接到市工商局案件線索交辦通知書后，依法展開調(diào)查。經(jīng)查，諾諾金融服務(wù)公司在“0元計(jì)劃”等產(chǎn)品中使用“預(yù)期年化利率”廣告用語，在官方網(wǎng)站首頁使用“預(yù)期年化利率最高12%”的廣告用語，違反《廣告法》第二十五條第(一)項(xiàng)之規(guī)定。另，該公司的廣告是通過其自設(shè)網(wǎng)站進(jìn)行發(fā)布，通過下屬各部門進(jìn)行設(shè)計(jì)、發(fā)布和維護(hù)，其廣告設(shè)計(jì)、制作、維護(hù)等費(fèi)用均無法獨(dú)立進(jìn)行核算，故徐匯市監(jiān)局根據(jù)相關(guān)規(guī)定，認(rèn)定廣告費(fèi)用無法計(jì)算并無不當(dāng)。綜上，被訴行政處罰決定認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律、法規(guī)正確，程序合法，裁量適當(dāng)。遂判決駁回諾諾金融服務(wù)公司的訴訟請求。判決后，諾諾金融服務(wù)公司不服，上訴于本院。
上訴人諾諾金融服務(wù)公司上訴稱，被上訴人將“責(zé)令停止發(fā)布違法廣告并在相應(yīng)范圍內(nèi)消除影響”作為一項(xiàng)行政處罰與罰款并列，系違法創(chuàng)設(shè)行政處罰的法定種類，屬超越甚至濫用職權(quán)的行為;上訴人一旦撮合借貸雙方簽訂借款協(xié)議，必然產(chǎn)生借款利率，不同類型的借款協(xié)議約定的利率不盡相同，故上訴人使用“預(yù)期年化利率”的表述，屬于借貸產(chǎn)品的信息說明或產(chǎn)品介紹，并非廣告用語，被上訴人認(rèn)定上訴人發(fā)布廣告屬事實(shí)不清;“預(yù)期年化利率”不是保證性承諾，更沒有暗示保本、無風(fēng)險或者保收益，該表述不會引人誤解，故上訴人提供的并非《廣告法》第二十五條所指的“招商等有投資回報預(yù)期的商品或者服務(wù)”，其信息展示的行為亦不構(gòu)成該條第(一)項(xiàng)所指的違法行為，被上訴人適用法律錯誤;上訴人并非廣告發(fā)布平臺，其在自己公司官方網(wǎng)站上發(fā)布借貸信息，主要成本就是設(shè)計(jì)人員的工資，收取的費(fèi)用也是服務(wù)費(fèi)用，不存在廣告費(fèi)用的計(jì)算問題，被上訴人武斷地認(rèn)定上訴人屬于“廣告費(fèi)用無法計(jì)算”的情形，同時從重處罰，與上訴人行為的性質(zhì)、情節(jié)、程度極不符合，屬于濫用職權(quán)和明顯不當(dāng)?shù)男姓袨?。因此，被訴行政處罰決定違法，請求二審法院撤銷原判、改判支持上訴人的訴訟請求。
被上訴人徐匯市監(jiān)局辯稱，被上訴人在作出行政處罰的同時責(zé)令上訴人停止發(fā)布廣告并不違法;上訴人使用“預(yù)期年化利率”和“預(yù)期年化利率最高12%”的表述，已構(gòu)成《廣告法》第二十五條第(一)項(xiàng)規(guī)定的違法行為;上訴人以設(shè)計(jì)人員的平均工資乘以所耗時長計(jì)算出廣告費(fèi)用，與法不符，故被上訴人未予采信。被訴行政處罰決定合法，請求二審法院駁回上訴，維持原判。
二審?fù)徶?，被上訴人徐匯市監(jiān)局仍以一審時已向原審法院提供的職權(quán)、事實(shí)、法律和程序方面的證據(jù)、依據(jù)證明其作出的行政處罰決定合法。各方當(dāng)事人仍堅(jiān)持一審中的訴辯稱和舉質(zhì)證意見。經(jīng)審理查明，原審查明的事實(shí)無誤，本院予以確認(rèn)。
本院另查明，《行政處罰決定書》認(rèn)定：諾諾金融服務(wù)公司主要從事向借貸雙方提供資金撮合金融信息服務(wù)的經(jīng)營活動，通過其官方網(wǎng)站(網(wǎng)址：www.nonobank.com)對外發(fā)布產(chǎn)品信息及廣告。自2016年6月起，當(dāng)事人在“0元計(jì)劃”等產(chǎn)品中使用了“預(yù)期年化利率”的廣告用語;自2017年1月起，當(dāng)事人在官方網(wǎng)站首頁使用“預(yù)期年化利率最高12%”的廣告用語。當(dāng)事人發(fā)布上述廣告的廣告費(fèi)用無法計(jì)算。當(dāng)事人的上述行為，違反了《廣告法》第二十五條第(一)項(xiàng)的規(guī)定，根據(jù)《廣告法》第五十八條的規(guī)定，予以處罰。
本院認(rèn)為，根據(jù)《廣告法》第六條第二款、《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》第八條的規(guī)定，被上訴人徐匯市監(jiān)局作為主管本行政區(qū)域廣告監(jiān)督管理工作的地方工商行政管理部門，負(fù)責(zé)廣告管理相關(guān)工作，依法具有作出本案被訴行政處罰決定的職權(quán)和職責(zé)。
根據(jù)《廣告法》第二條等規(guī)定，商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的活動，為廣告。本案中，上訴人諾諾金融服務(wù)公司作為為借貸雙方提供金融信息服務(wù)、撮合借貸雙方最終簽訂借款協(xié)議的互聯(lián)網(wǎng)金融中介，在自己的官方網(wǎng)站上介紹所經(jīng)營的金融產(chǎn)品和所提供的信息服務(wù)，已構(gòu)成廣告行為。上訴人稱其在官方網(wǎng)站上所作“預(yù)期年化利率”等表述屬產(chǎn)品介紹和信息說明的觀點(diǎn)，與該表述蘊(yùn)含的實(shí)質(zhì)內(nèi)容不符，本院不予采信。
《廣告法》第二十五條第(一)項(xiàng)規(guī)定，招商等有投資回報預(yù)期的商品或者服務(wù)廣告，應(yīng)當(dāng)對可能存在的風(fēng)險以及風(fēng)險責(zé)任承擔(dān)有合理提示或者警示，并不得含有下列內(nèi)容：(一)對未來效果、收益或者與其相關(guān)的情況作出保證性承諾，明示或者暗示保本、無風(fēng)險或者保收益等，國家另有規(guī)定的除外。根據(jù)上述法律規(guī)定，有投資回報預(yù)期的商品或者服務(wù)廣告，必須明示風(fēng)險及責(zé)任承擔(dān)，并禁止含有保證性承諾。本案中，上訴人諾諾金融服務(wù)公司在官方網(wǎng)站中使用了“預(yù)期年化利率”、“預(yù)期年化利率最高12%”的用語，并無科學(xué)、合理的測算依據(jù)和測算方式，易誤導(dǎo)投資者產(chǎn)生上訴人所推銷的金融產(chǎn)品保本、無風(fēng)險或者保收益的誤解，使投資者不能全面了解其所投資的項(xiàng)目可能存在的風(fēng)險。被上訴人徐匯市監(jiān)局根據(jù)調(diào)查情況，認(rèn)定上訴人在其官方網(wǎng)站上使用的廣告用語已構(gòu)成上述法律所指的違法行為，主要證據(jù)充分，認(rèn)定事實(shí)清楚。
《中華人民共和國行政處罰法》第二十三條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰時，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為?！稄V告法》第五十八條第一款規(guī)定，有下列行為之一的，由工商行政管理部門責(zé)令停止發(fā)布廣告，責(zé)令廣告主在相應(yīng)范圍內(nèi)消除影響，處廣告費(fèi)用一倍以上三倍以下的罰款，廣告費(fèi)用無法計(jì)算或者明顯偏低的，處十萬元以上二十萬元以下的罰款;情節(jié)嚴(yán)重的，處廣告費(fèi)用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費(fèi)用無法計(jì)算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，可以吊銷營業(yè)執(zhí)照，并由廣告審查機(jī)關(guān)撤銷廣告審查批準(zhǔn)文件、一年內(nèi)不受理其廣告審查申請：(七)違反本法第二十五條規(guī)定發(fā)布招商等有投資回報預(yù)期的商品或者服務(wù)廣告的。本案中，被上訴人徐匯市監(jiān)局認(rèn)定上訴人諾諾金融服務(wù)公司的違法行為后，根據(jù)上述規(guī)定責(zé)令上訴人停止發(fā)布違法廣告并在相應(yīng)范圍內(nèi)消除影響，并處罰款十八萬元整，符合上述法律規(guī)定。被上訴人責(zé)令上訴人停止發(fā)布違法廣告并在相應(yīng)范圍內(nèi)消除影響的處理內(nèi)容，并非增設(shè)行政處罰的法定種類，而是實(shí)施行政處罰的應(yīng)有之義。另，上訴人利用自設(shè)網(wǎng)站發(fā)布廣告，宣傳產(chǎn)品和服務(wù)，被上訴人認(rèn)定上訴人屬于廣告費(fèi)用無法計(jì)算的情形，符合實(shí)際情況和《廣告法》的立法本意。被上訴人適用一般情節(jié)的罰則對上訴人作出行政處罰，處罰幅度在法定范圍內(nèi)，與上訴人違法行為的性質(zhì)、過錯程度、危害后果等相符，不存在上訴人所稱濫用職權(quán)的行為。
被上訴人徐匯市監(jiān)局收到市工商局案件線索交辦通知后，經(jīng)立案、調(diào)查、延長處理期限、聽證及補(bǔ)充調(diào)查后作出被訴行政處罰決定，執(zhí)法程序合法。
另本院需要指出，上訴人諾諾金融服務(wù)公司作為提供金融信息服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)發(fā)布與其經(jīng)營范圍相匹配的服務(wù)信息，現(xiàn)上訴人一方面稱該公司是金融借貸平臺，借出者出借資金，根據(jù)借款協(xié)議約定的利率保本保利息，一方面又在其官方網(wǎng)站上使用“預(yù)期年化利率”、“預(yù)期年化利率最高12%”等文字，并稱已作風(fēng)險提示，明顯易使投資者混淆該公司的經(jīng)營和服務(wù)內(nèi)容，亦使自身經(jīng)營范圍變得模糊不清。在社會公眾對投資理財?shù)男枨笕找嬖鲩L而投資理財風(fēng)險卻并非可控的形勢下，上訴人更應(yīng)恪守其作為金融信息服務(wù)中介的本分，為借貸雙方提供真實(shí)可靠的服務(wù)信息，確保金融市場的投資安全。
綜上所述，被上訴人徐匯市監(jiān)局作出的被訴行政處罰決定職權(quán)依據(jù)充分、認(rèn)定事實(shí)清楚、適用法律正確、處罰程序合法、處罰幅度合理，原審判決駁回上訴人諾諾金融服務(wù)公司要求撤銷處罰決定的訴訟請求并無不當(dāng)，本院應(yīng)予維持。據(jù)此，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第(一)項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
上訴案件受理費(fèi)人民幣50元，由上訴人上海諾諾鎊客金融信息服務(wù)有限公司負(fù)擔(dān)(已付)。
本判決為終審判決。
審判長 周瑤華
審判員 陳根強(qiáng)
審判員 寧 博
二〇一八年六月八日
書記員 汪 菲
附：相關(guān)法律條文
1、《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條
人民法院審理上訴案件，按照下列情形，分別處理：
(一)原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律、法規(guī)正確的，判決或者裁定駁回上訴，維持原判決、裁定;
……
